Parecer n.º 4/2016

Court:Ministério Público - Procuradoria-Geral da República
Publication Date:02 Mar 2018

Parecer n.º 4/2016

Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE) - Sujeito Passivo - Receita - Custo para a Manutenção do Equilíbrio Contratual (CMEC) - Ajustamento Anual - Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético - Liberalização do Setor Elétrico - Contrato de Aquisição de Energia (CAE) Cessação Antecipada - Alteração das Circunstâncias - Uso Global do Sistema (UGS) - Tarifa.

1.ª A contribuição extraordinária sobre o setor energético (CESE) foi criada pelo regime aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro - Orçamento do Estado para 2014 -, visando financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético (cf. n.º 2 do artigo 1.º daquele regime);

2.ª Entre os sujeitos passivos da CESE, incluem-se os titulares de licenças de exploração de centros eletroprodutores, com exceção dos localizados nas Regiões Autónomas dos Açores ou da Madeira [cf. alínea a) do artigo 2.º do regime da CESE], e que não estejam isentos nos termos do artigo 4.º do regime da CESE;

3.ª As importâncias suportadas pelos sujeitos passivos a título de contribuição extraordinária sobre o setor energético não são suscetíveis de repercussão, conforme estatuído no n.º 1 do artigo 5.º do regime da CESE, «direta ou indiretamente, nas tarifas de uso das redes de transporte, de distribuição ou de outros ativos regulados de energia elétrica e de gás natural, previstas nos regulamentos tarifários dos respetivos setores, não devendo a contribuição ser considerada, designadamente, para efeitos de determinação do respetivo custo de capital»;

4.ª A receita obtida com a CESE é consignada ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE), que foi criado pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril;

5.ª E, no que concerne à redução da dívida tarifária, o montante da CESE que lhe é alocado é deduzido aos custos de interesse económico geral (CIEG) a repercutir em cada ano na tarifa de uso global do sistema aplicável aos clientes finais e comercializadores, em conformidade com o definido por despacho do membro do governo responsável pela área da energia (cf. n.os 1 e 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 55/2014);

6.ª O aprofundamento da liberalização do setor elétrico em 1995 fez-se com a publicação de um conjunto de diplomas que introduziram importantes alterações na atividade de produção, transporte e distribuição de energia elétrica;

7.ª Neste domínio, o Decreto-Lei n.º 182/95, de 27 de julho, que estabeleceu as bases da organização do Sistema Elétrico Nacional (SEN), prevê no artigo 15.º os contratos de aquisição de energia (CAE), que se caracterizam por serem contratos de longo prazo através dos quais os produtores vinculados ao serviço público da energia se comprometiam a abastecer, em exclusivo, a entidade concessionária da rede nacional de transporte (RNT), vendendo-lhe toda a energia produzida no respetivo centro eletroprodutor;

8.ª De entre as orientações de política energética aprovadas pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 63/2003, foi adotada a necessidade de liberalizar o mercado com eficiência, através, designadamente, da concretização do mercado ibérico de eletricidade (MIBEL) e da promoção da concorrência no setor da eletricidade, constituindo a extinção dos CAE uma das medidas para a existência de um verdadeiro mercado de eletricidade;

9.ª O Decreto-Lei n.º 185/2003, de 20 de agosto, que estabeleceu disposições aplicáveis à cessação dos contratos de aquisição de energia elétrica celebrados entre a entidade concessionária da RNT e os produtores vinculados, prevê nos n.os 2 e 3 do artigo 13.º que essa cessação implica a adoção de medidas indemnizatórias, tendo em vista o ressarcimento dos direitos dos produtores através de um mecanismo destinado a manter o equilíbrio contratual subjacente, designado por custos para a manutenção do equilíbrio contratual (CMEC), que deverão garantir a compensação dos investimentos realizados e a cobertura dos compromissos assumidos nos CAE que não sejam garantidos pelas receitas expectáveis em regime de mercado;

10.ª E o Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro, em execução do disposto no n.º 4 do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 185/2003, e editado no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 52/2004, de 29 de outubro, contempla as disposições aplicáveis à cessação antecipada dos CAE, estabelecendo no n.º 2 do artigo 2.º que a cessação antecipada dos CAE determina a atribuição a um dos seus titulares (produtor ou entidade concessionária da RNT) do direito ao recebimento de compensações pela cessação antecipada de tais contratos, as quais têm o intuito de garantir a obtenção de benefícios económicos equivalentes aos proporcionados pelos contratos anteriores, que não estejam devidamente garantidos através das receitas esperadas em regime de mercado;

11.ª As regras aplicáveis à determinação do montante dos CMEC e dos respetivos ajustamentos são enunciadas no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 240/2004, estabelecendo-se no n.º 5 que os montantes dos CMEC são suscetíveis de ajustamentos anuais e de um ajustamento final;

12.ª Os ajustamentos anuais devem ser efetuados nos termos do n.º 6 do referido artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 240/2004, com base nos critérios constantes dos artigos 4.º a 6.º do Anexo I e nas condições enunciadas no artigo 11.º (n.os 1 a 11), todos daquele diploma;

13.ª No caso de os ajustamentos anuais conduzirem à determinação de montantes devidos aos produtores - ajustamentos positivos, o respetivo valor será repercutido nas tarifas pela totalidade dos consumidores de energia elétrica no território nacional, constituindo encargos respeitantes ao uso global do sistema a incorporar como componentes permanentes da tarifa de uso global do sistema (n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 240/2004);

14.ª E no caso de os ajustamentos anuais conferirem à entidade concessionária da RNT o direito a compensações - ajustamentos negativos, os respetivos montantes pagos por cada produtor devem ser repercutidos para posterior redução da tarifa UGS, de forma a garantir uma repartição equitativa entre todos os consumidores do sistema elétrico (n.º 3 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 240/2004);

15.ª O Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro, que, num novo quadro, estabelece os princípios gerais relativos à organização e funcionamento do sistema elétrico nacional, no n.º 3 do artigo 61.º, atinente aos princípios aplicáveis ao cálculo e à fixação das tarifas, inclui nos custos de interesse económico geral, entre outros, a diferença entre os encargos totais com a aquisição e a receita proveniente da venda da energia elétrica adquirida ao abrigo dos CAE em vigor e os encargos com os CMEC;

16.ª A tarifa de Uso Global do Sistema (UGS), a aplicar às entregas dos operadores das redes de distribuição, deve proporcionar os proveitos a recuperar pelos operadores das redes de distribuição, relativos à compra e venda de energia elétrica do agente comercial, à gestão global do sistema, ao diferencial de custo com a aquisição de energia elétrica a produtores em regime especial, aos custos para a manutenção do equilíbrio contratual e aos défices tarifários, entre outros (cf. n.º 2 do artigo 65.º do Regulamento Tarifário - Regulamento n.º 551/2014);

17.ª E a UGS é composta por duas parcelas: a parcela I permite recuperar os custos de gestão do sistema e a parcela II permite recuperar os custos decorrentes de medidas de política energética, ambiental ou de interesse económico geral e os custos para a manutenção do equilíbrio contratual dos produtores com CAE (cf. n.º 1 do artigo 66.º também do Regulamento Tarifário);

18.ª No âmbito dos CAE, há que considerar o complexo quadro legal e contratual, impondo-se, portanto, atentar nos próprios contratos e, no caso de cessação antecipada, nos respetivos acordos de cessação;

19.ª De acordo com o estipulado na cláusula 21 dos CAE («Alterações nas circunstâncias»), é considerada uma alteração relevante a introdução, imposição, cobrança, tributação ou qualquer alteração de imposto relevante, que à data da assinatura do contrato não existisse ou não afetasse o produtor;

20.ª Ora, a CESE, tal como de descreveu, trata-se de uma contribuição financeira, não podendo ser considerada imposto;

21.ª Destarte, a CESE não é suscetível de dar azo à aplicação da cláusula 21 dos CAE sobre alteração das circunstâncias;

22.ª De todo o modo, independentemente da natureza da CESE (contribuição ou imposto), conforme estabelecido pelo legislador, e já referido na 3.ª conclusão, as importâncias suportadas pelos sujeitos passivos a título da CESE não são repercutíveis;

23.ª E, de acordo com o disposto no citado n.º 1 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 55/2014, no que concerne à redução da dívida tarifária, o montante da CESE alocada ao FSSSE é deduzido aos custos de interesse económico geral, não devendo, pois, nunca agravar, mas sim beneficiar os consumidores;

24.ª Trata-se de uma opção clara do legislador, refletida em normas imperativas - os referidos n.º 1 do artigo 5.º do regime da CESE e n.º 1 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 55/2014 -, já que os consumidores não são sujeitos passivos da CESE e se as respetivas importâncias viessem a ser adicionadas à UGS seriam a final os consumidores a suportá-las;

25.ª As importâncias suportadas a título da CESE também não permitem o ajustamento do encargo fixo devido ao produtor responsável pelo centro eletroprodutor previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º do Anexo I do Decreto-Lei n.º 240/2004;

26.ª Assim, as importâncias a título da CESE suportadas pelos centros eletroprodutores partes de contratos de aquisição de energia - CAE -, em vigor, não são suscetíveis de permitir a aplicação das respetivas cláusulas sobre alteração das circunstâncias, nem, de todo o modo, de adicionamento à tarifa de Uso Global do Sistema;

27.ª Também, a CESE não é suscetível de repercussão nos ajustamentos anuais aos montantes dos CMEC, nos termos do n.º 6 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 240/2004, com...

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