Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 2/2019

CourtSupremo Tribunal Administrativo
ELIhttps://data.dre.pt/eli/acsta/2/2019/10/02/p/dre
Publication Date02 Out 2019

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 2/2019

Sumário: Acórdão do STA de 04-07-2019, no Processo n.º 1054/05.9BESNT-S1 - Pleno da 1.ª Secção - Uniformiza a jurisprudência nos seguintes termos: «No âmbito do regime jurídico de empreitadas de obras públicas consagrado no DL n.º 59/99, de 2 de Março, e no caso de uma empreitada de concepção/construção de obra adjudicada sem prévio estudo geológico ou geotécnico do terreno por estar previsto que a realização do mesmo era obrigação do adjudicatário, a responsabilidade pelos custos com os trabalhos resultantes da rectificação do erro no projecto relativo às fundações recai sobre o dono da obra.»

Acórdão do STA de 04-07-2019, no Processo n.º 1054/05.9BESNT-S1 - Pleno da 1.ª Secção

I. Relatório

1 - A..., SA, interpõe este «recurso para uniformização de jurisprudência» do acórdão datado de 14.06.2018, proferido nestes autos pelo Tribunal Central Administrativo Sul [TCAS], porque, em seu entender, se encontra em oposição com o decidido no acórdão de 26.09.2002 da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, e proferido no processo n.º 047797 [acórdão fundamento].

Conclui assim as suas alegações:

A) O objecto deste recurso é a contradição clara, e diametral, entre [i] o acórdão proferido no âmbito dos presentes autos que confirmou na íntegra a decisão proferida em 1.ª instância e que absolveu o réu, Município da Amadora, do pedido contra o mesmo formulado de pagamento dos trabalhos necessários à alteração de fundações do edifício incluído na empreitada de obra pública denominada «Concepção e Construção do Parque Escolar da Brandoa/EB, Jardim Infantil e ATL Municipal da Brandoa» [acórdão de 2018], através da alteração do projecto apresentado a concurso na fase de estudo prévio, já em sede de projecto de execução, após a consignação da empreitada e da realização de estudo geotécnico no local onde a empreitada se viria a realizar, e [ii] o acórdão do STA de 26.09.2002, proferido no processo n.º 047797 [acórdão de 2002];

B) Ora, salvo o devido respeito, que é muito, o acórdão proferido em 2.ª instância contraria, nos seus termos - designadamente no que concerne ao ponto b) daquele aresto, relativo ao alegado erro de julgamento ou de interpretação, ao considerar que a responsabilidade pelo pagamento dos trabalhos decorrentes da alteração ao projecto de execução de estruturas cabia à autora e recorrente - o mui douto acórdão proferido no âmbito do processo n.º 047797, e relativo a idêntica matéria, com decisão diametralmente oposta à ora posta em crise;

Senão, vejamos:

C) O acórdão de 2018, atentos os factos provados, de empreitada de concepção-construção, considerou relevante o facto de as fundações da autora terem sido definidas pela mesma, em cumprimento do «Programa de Concurso», após visita de reconhecimento de local onde a obra iria decorrer e com a menção de que «As Fundações serão do tipo directas, formadas por sapatas e vigas de fundação sendo a sua implantação previamente definida pelo topógrafo da obra, fundadas 1,00 m abaixo da cota do piso térreo, as quais poderão ser alteradas em função do Estudo Geotécnico a realizar após a consignação da empreitada»;

D) Foi considerado ainda que, resulta do «Programa de Concurso» em causa, a necessidade de realização de uma campanha de sondagens ao local onde decorreria a empreitada, com o correspondente relatório geotécnico, serviço a ser prestado pelo adjudicatário da empreitada, já no decurso da execução da mesma, o que veio a suceder, após a consignação da empreitada, e que determinou que o projecto de execução elaborado pela autora tivesse de ser alterado relativamente ao estudo prévio apresentado a concurso, e passando as fundações dos edifícios a construir de directas para indirectas, neste caso, com recurso à utilização de estacas de betão armado;

E) A autora viu-se obrigada a apresentar formalmente esta questão ao dono da obra através de reclamação por erros e omissões relativamente ao projecto presentado a concurso, sendo que esta situação se traduz na realização de «trabalhos a mais», que o réu não aceitou nem pagou, pese embora eles tenham sido realizados pela autora mediante autorização da fiscalização do réu Município;

F) Cerca de 14 anos após a ocorrência dos factos objecto destes autos, já em 2.ª instância, o tribunal a quo veio a decidir, em 2018, que, sendo pacífico que o concurso da empreitada em causa foi lançado ao agasalho do DL n.º 59/99, de 02.03, diploma legal que regulava o regime jurídico das empreitadas de obras públicas, em tudo no que a esta matéria de facto e de direito concerne, é manifesto que uma empreitada de concepção/construção, como esta, importa para o empreiteiro, a aqui autora, um risco e responsabilidade maior do que a de mera execução, com projecto da autoria do dono da obra;

G) Neste sentido, considerou este aresto, na esteira da decisão proferida em 1.ª instância que, cabendo ao empreiteiro a realização de Estudo Geotécnico após a consignação da empreitada, é ao mesmo que incumbe a responsabilidade pelos erros e omissões detectados no projecto de sua autoria. Olvidam seriamente ambas as decisões objecto de recurso que os erros detectados não respeitam ao projecto de execução elaborado pelo empreiteiro na sequência de estudo geotécnico, mas ao estudo prévio apresentado em sede de concurso público...

H) Considera sucintamente o douto acórdão ora em crise que a autora/empreiteiro aceitou os termos do concurso público e que dessa assunção resulta transferência de responsabilidade, conforme decorre da conjugação do disposto nos artigos 9.º, 11.º, 15.º, 37.º, n.º 2, e 38.º, do DL 59/99, de 02.03, não sendo, consequentemente, aplicáveis ao caso sub judice os normativos constantes do artigo 63.º, n.os 3 e 4, do RJEOP, por se não tratar de um projecto de autoria do dono da obra;

I) Decisão diametralmente oposta resulta do acórdão fundamento, contradição que deverá ser sanada através da substituição do acórdão ora impugnado;

J) Acórdão de 2002, esse, que certamente subjaz ao entendimento posteriormente perfilhado pelo Tribunal de Contas quando chamado a pronunciar-se sobre a legalidade do concurso ora em apreço, e que a recorrente chamou à colação nos autos, em ambas as instâncias, apenas para conhecimento de facto do tribunal de 1.ª instância, por entender que era relevante para a contextualização destes autos, nunca por tentar fazer perigar a independência dos tribunais;

K) No acórdão então proferido, o Tribunal de Contas refere expressamente, ainda que de forma sumária, que a exigência imposta pelo réu aos diversos concorrentes de assumir um risco em fase de apresentação de propostas, em face do seu desconhecimento das reais condições do terreno de sua propriedade, para além de ser nula, por violação do disposto no artigo 11.º do DL n.º 59/99, de 02.03, «põe em crise a prossecução do interesse público e os princípios da legalidade, transparência, publicidade e igualdade, de que decorrem as garantias de uma saudável concorrência» - acórdão do Tribunal de Contas, junto aos autos como documento 3 da petição inicial, a página 23;

L) Ainda que considerando que o acórdão ora impugnado foi elaborado após 9 anos de vigência de um regime como o aprovado pelo DL n.º 18/2008, de 29.01 - Código dos Contratos Públicos - em que têm os concorrentes de, em fase de concurso, apresentar, seja em sede de concursos de execução, seja em sede de concursos de concepção-construção, reclamações por erros e omissões aos elementos postos a concurso pela entidade adjudicante, e em que a repartição de risco a que se refere o douto acórdão entre dono da obra e empreiteiro adjudicatário de uma empreitada de obras públicas se diluiu com o tempo e as alterações das Directivas aplicáveis, não se pode deixar de constatar que, perante factos idênticos no âmbito de legislação idêntica, o mesmo é diametralmente oposto ao citado acórdão fundamento;

M) Vejamos o respectivo sumário:

I - O facto de uma empreitada ter sido acordada por preço global não obsta a que seja devido pagamento por trabalhos a mais, dentro do condicionalismo previsto no artigo 26.º do DL n.º 405/93, de 10.12;

II - Não existindo estudo geológico nem geotécnico do terreno em que deveria ser levada a cabo execução da obra, a definição das características geológicas do terreno previstas para efeitos do concurso são obrigatoriamente definidas pelo dono da obra [artigo 60.º, n.os 3 e 4, do DL n.º 405/93];

III - Em face da imperatividade deste regime, é nula a imposição ao empreiteiro, feita no programa do concurso, da obrigação de apresentar prospecção geotécnica do local da obra, se interpretada com o alcance de dispensar o réu daquela obrigação legal, e consubstanciando-se a nulidade na infracção de uma norma destinada a proteger o empreiteiro relativamente aos riscos de acréscimo de despesas de execução da obra, derivados da não correspondência entre a realidade do terreno e o considerado na sua proposta, a nulidade parcial teria como consequência a manutenção do contrato sem o acordado em infracção da lei;

IV - Sendo esse o regime legal aplicável, não tinha de ser incluído na base instrutória quesito relativo à imposição daquela obrigação no programa do concurso, por tal facto ser irrelevante para a decisão da causa, à face da única solução plausível de direito [artigo 511.º, n.º 1, do CPC;

N) Atentemos na seguinte matéria de facto, em tudo similar à dos presentes autos:

2 - Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

- Por contrato de 10.10.1996, a que foi atribuído o n.º 29/96 pela Câmara Municipal de S. João da Madeira, o Município réu [dono da obra] adjudicou à autora [adjudicatária] a empreitada de «Concepção/Construção de 298 Fogos no Orreiro» [ver 11 a 21];

- A Lista de Preços Unitários anexa à sua Proposta do Concurso Público, veio a ser objecto da adjudicação e consequente contrato de empreitada;

- O Dono da Obra, aqui réu, através de fax de 04-06-96, solicitou à autora que, de entre o mais, esclarecesse:

«Se o valor previsto...

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