Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2010, de 08 de Março de 2010

Acórdáo do Supremo Tribunal de Justiça n. 4/2010

Processo n. 2485/08

(rec. ext. fixaçáo de jurisprudência)

I - Relatório. - 1 - A magistrada do Ministério Público junto do Tribunal da Relaçáo de Lisboa veio, ao abrigo do disposto no artigo 437. do Código de Processo Penal (CPP), interpor recurso extraordinário para fixaçáo de jurisprudência do Acórdáo da referida Relaçáo de 9 de Abril de 2008, proferido no processo n. 6544 -07, da

  1. Secçáo, com fundamento em estar ele em oposiçáo com o Acórdáo de 28 de Novembro de 2007, proferido no processo n. 07P3186, do Supremo Tribunal de Justiça, transitados ambos em julgado, tendo tais acórdáos sido proferidos no domínio da mesma legislaçáo.

    Para tanto concluiu a respectiva motivaçáo do seguinte modo:

    1 - No acórdáo recorrido apreciou -se situaçáo de máquinas de jogos expostas ao público em cafés, sem autorizaçáo da DGJ, máquinas para serem utilizadas pelos frequentadores de tais cafés, nas quais o jogador introduz moeda no manípulo fazendo sair, de forma aleatória, cápsula contendo senhas, ficando o jogador na expectativa de receber um prémio em dinheiro, ou em coisas com valor económico, caso as senhas contidas no interior da cápsula uma, ou mais, tenha escrito um número que seja coincidente com outro inscrito no cartaz, náo pagando tais máquinas, directamente, fichas ou moedas.

    2 - No acórdáo recorrido decidiu -se que, face às características das máquinas de jogo em causa, o elemento diferenciador entre a configuraçáo do tipo legal do crime de exploraçáo de jogo de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados (punido pelos artigos 1., 3., 4. e 108.) e o tipo legal da contra -ordenaçáo das modalidades afins de tais jogos (punido pelo artigo 159.) radica nas operaçóes oferecidas ao público existentes nas modalidades afins de tais jogos e, inexistentes, no jogo de fortuna ou azar propriamente dito.

    2.1 - No acórdáo recorrido decidiu -se pela existência de crime de exploraçáo de jogo de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados previsto e punido pelos artigos 1., 3., 4. e 108. do Decreto -Lei n. 422/89, de 2 de Dezembro, na redacçáo conferida pelo Decreto -Lei n. 10/95, de 19 de Janeiro.

    3 - Sobre a mesma questáo de direito e no âmbito da mesma legislaçáo foi proferido o Acórdáo do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) de 28 de Novembro de 2007, no processo n. 07P3186, disponível em www.dgsi.pt [...] o qual consagrou soluçáo oposta.

    4 - Estando em causa, no referido acórdáo do STJ, máquinas de jogo em tudo semelhantes às referidas no n. 1, decidiu -se que os jogos que as referidas máquinas proporcionavam, embora os resultados dependessem da sorte e náo da perícia do utilizador, náo exploravam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar nem pagavam directamente prémios em fichas ou moedas, faltando, deste modo, as características essenciais que permitam qualificar um jogo como sendo de fortuna ou azar, nos termos descritos e definidos no artigo 4., n. 1, do Decreto -Lei n. 422/89, de 2 de Dezembro.

    Considerou -se que as características e os elementos dos jogos proporcionados por tais máquinas revertem para as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, referidas no artigo 159. do Decreto -Lei n. 422/89, de 2 de Dezembro, na redacçáo conferida pelo Decreto -Lei n. 10/95, de 19 de Janeiro, constituindo uma espécie de sorteio por meio de rifas ou tômbolas mecânicas. E que mesmo a circunstância de os prémios poderem ser em dinheiro ou em coisas com valor económico, náo lhe retira a natureza de modalidade afim, uma vez que a atribuiçáo de prémios em dinheiro, por si só, se náo é permitida nos termos do artigo 161., n. 3, do Decreto -Lei n. 422/89, também náo integra a específica configuraçáo em que está definido o pagamento de prémios (pagamento directo em fichas ou moedas) nos jogos de fortuna ou azar.

    4.1 - Considerou -se, pois, no citado acórdáo do STJ que as características e os elementos dos jogos proporcionados por tais máquinas, revertendo para as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar constituem, táo -só, a prática da contra -ordenaçáo previsto e punido pelo artigo 163. do referido diploma legal.

    5 - Tendo ambos os acórdáos transitados em julgado, e náo sendo nenhum deles, já, susceptível de recuso ordinário, impóe -se a fixaçáo de jurisprudência.

    É parecer da signatária que, no acolhimento da soluçáo consagrada no Acórdáo de 28 de Novembro de 2007 do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no processo n. 07P3186, será de decidir neste último sentido.

    2 - Foram juntas certidóes dos acórdáos recorrido e fundamento, com nota do respectivo trânsito em julgado.

    3 - Admitido o recurso, os autos subiram a este Supremo Tribunal, tendo o Ministério Público, na vista a que se refere o artigo 440., n. 1, do CPP, emitido parecer no sentido de ocorrerem os pressupostos legais para o pros-seguimento dos autos como recurso extraordinário para fixaçáo de jurisprudência.

    4 - Proferido despacho liminar e colhidos os necessários vistos, teve lugar a conferência a que se refere o artigo 441. do CPP, na qual foi decidido, por Acórdáo de 12 de Fevereiro de 2009, ocorrer oposiçáo de julgados entre o acórdáo recorrido e o acórdáo fundamento.5 - Notificado nos termos do artigo 442., n. 1, do CPP, veio o Ministério Público apresentar as suas alegaçóes.

    Começou por se referir à oposiçáo de acórdáos, sustentando a sua existência, tal como decidido no acórdáo que resolveu a questáo preliminar.

    Fez depois o enquadramento legislativo da questáo objecto do conflito de jurisprudência, referenciando, no passo seguinte, vários acórdáos no sentido do recorrido (todos das Relaçóes) e vários outros no sentido do acórdáo fundamento, entre os quais, assinado pelo mesmo relator deste, um do Supremo Tribunal de Justiça e vários outros das Relaçóes.

    Com adesáo à tese do acórdáo fundamento, acabou por concluir deste modo:

    1. Sáo tipos de jogos de fortuna ou azar os jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas ou que, náo pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuaçóes dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte - artigo 4., n. 1, alíneas f) e g) do Decreto-Lei n. 422/89, de 2 de Dezembro.

    2. Para que a conduta integre o crime do artigo 115. do Decreto -Lei n. 422/89, mostra -se necessário, entre outros elementos, que o 'material [...] seja(m) caracterizadamente destinado à prática dos jogos de fortuna ou azar.

    3. Os jogos de fortuna ou azar distinguem -se das 'modalidades afins' previstas no artigo 159. do Decreto-Lei n. 422/89, por um duplo critério: temática do jogo e natureza dos prémios. Tratando -se de um dos temas enunciados no n. 1 do artigo 4., explorados apenas em casino, ou de prémios pagos em dinheiro ou fichas convertíveis directamente em dinheiro, sáo jogos de fortuna ou azar; no caso de prémios pagos em espécie sáo modalidades afins desses mesmos jogos de fortuna ou azar.

    4. A máquina que, mediante a introduçáo de uma moeda no cofre e por mera rotaçáo do manípulo, faz sair de forma totalmente aleatória uma cápsula com três senhas ou rifas com um número cada, ficando o jogador na expectativa de receber um prémio em dinheiro, caso um ou mais dos números seja coincidente com o inscrito num cartaz, náo desenvolve temas próprios de jogos de fortuna ou azar nem paga directamente prémios em fichas ou moedas.

    5. As características e os elementos dos jogos [...] constituem uma espécie de sorteio por meio de rifas ou tômbolas mecânicas, com o sentido e a natureza de modalidades afins de jogos de fortuna ou azar.

    Propóe -se, pois, que o conflito de jurisprudência existente entre os Acórdáos do Tribunal de Relaçáo de Lisboa de 9 de Abril de 2008, proferido nos autos de recurso crime n. 6544/2007, 3.ª Secçáo, e de 28 de Novembro, do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no processo n. 3186/2007, em 28 de Novembro, seja resolvido nos seguintes termos:

    'A máquina que, mediante a introduçáo de uma moeda no cofre e por mera rotaçáo do manípulo pelo utilizador, faz sair de forma totalmente aleatória uma cápsula com senha ou rifa contendo um ou mais números, recebendo este ou náo um prémio em dinheiro ou um objecto anunciado, caso se verifique coincidência de números com os inscritos num cartaz que acompanha aquela, náo constitui o material ou utensílios que

    sejam caracterizadamente destinados à prática dos jogos de fortuna ou azar a que se refere o artigo 115. do Decreto -Lei n. 422/89, de 2 de Dezembro, na redacçáo introduzida pelo Decreto -Lei n. 10/95, de 19 de Janeiro, tratando -se antes de modalidade afim dos jogos de fortuna ou azar a que se reporta o artigo 159. do mesmo diploma legal.'

    Terminou, pedindo que o recurso seja julgado procedente e, em consequência, se fixe a jurisprudência acima proposta, revogando -se a decisáo recorrida e determinando-se que os autos sejam enviados à Relaçáo de Lisboa a fim de ali ser proferida decisáo final de harmonia com a fixada por este acórdáo.

    6 - A oposiçáo de acórdáos foi já decidida na fase preliminar, tendo -se concluído na conferência pela oposiçáo de julgados relativamente à mesma questáo de direito e no domínio da mesma legislaçáo.

    Porém, náo tendo a referida decisáo força de caso julgado formal, podendo a mesma questáo ser reapreciada pelo pleno das secçóes criminais, como vem sendo deci-dido uniformemente pelo Supremo Tribunal de Justiça, impóe -se proceder a tal reapreciaçáo.

    6.1 - No acórdáo recorrido, partiu -se da seguinte situaçáo de facto:

    (referente ao processo n. 06/01.2FIALM)

    Abril de 2001:

    Um expositor, com estrutura metálica e plástica, contendo no seu interior centenas de bolas de forma oval (em plástico, cada uma com três senhas) e cuja parte inferior é dotada de um dispositivo que efectua a troca de uma moeda de 100$ por uma bola plástica;

    Um cartaz tendo, para além do mais, a legenda «sorteio dos bons chocolates», um plano de prémios convencionado (com referência a 1...

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