Relatório n.º 9/2003, de 30 de Agosto de 2003

Relatório n.º 9/2003. - Relatório de actividade de 2002. - Apresentação - Em cumprimento do disposto no n.º 3 do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, vem o Conselho da Concorrência apresentar o seu relatório de actividade de 2002 ao ministro responsável pela área do comércio.

O presente relatório de actividade é o 18.º desde que o Conselho iniciou a sua actividade e será, como os anteriores, publicado no Diário da República, 2.' série, contendo em anexo as decisões proferidas pelo Conselho.

Nota introdutória Sendo este o último relatório anual do Conselho da Concorrência uma vez que a sua extinção ocorre em 24 de Março de 2003, pareceu-nos adequado como nota introdutória juntar o balanço de 20 anos de actividade deste Conselho, tema de um debate ocorrido no Instituto Superior de Economia e Gestão.

Nesse trabalho se dá conta do nosso pensamento sobre a evolução do direito da concorrência em Portugal.

O Conselho da Concorrência - Balanço de 20 anos de actividade Pediram-nos que fizéssemos um balanço dos 20 anos de existência e funcionamento do Conselho da Concorrência. Parece-nos, no entanto, que tal balanço é indissociável da evolução da própria defesa da concorrência no nosso país.

Uma retrospectiva histórica é, por isso, fundamental.

A defesa da concorrência em Portugal - Origem e evolução do sistema de defesa concorrencial A concorrência é um pressuposto da economia de mercado e resulta da existência de liberdade de iniciativa individual e consequente pluralismo económico (e político, naturalmente).

Assim, onde não há liberdade individual não há concorrência, não há economia de mercado e, por isso, é desnecessária qualquer lei da concorrência ou a existência de autoridades com capacidade para proceder ao controlo da sua aplicação.

Assim foi no regime corporativo que vigorou até 1974, pela sua própria natureza avesso à concorrência; assim foi depois de 25 de Abril de 1974, pelo menos até 1982, altura em que, com a revisão constitucional, o Plano deixou de ser imperativo, e, consequentemente, em termos formais, deixou de existir uma economia planificada.

É certo que a lei das coligações económicas (Lei n.º 1936, de 18 de Março de 1936) considerava ilegais e punia 'os acordos, combinações e coligações que tenham por fim restringir abusivamente a produção, o transporte ou comércio dos bens de consumo', uma das vertentes necessárias da lei de concorrência, mais fazia-o não em homenagem à livre fixação dos preços, em resultado da lei da oferta e da procura, mas em obediência aos objectivos da economia nacional corporativa, avessa a essa concorrência (base III e IV).

Em 1972, com a Lei n.º 1/72, de 24 de Março , procurou-se instituir uma lei de concorrência 'tendo em vista o desenvolvimento económico e social do País', 'tendo em consideração a estrutura do mercado', prevendo-se a punição dos acordos, decisões ou práticas concertadas, bem como as demais práticas restritivas da concorrência (bases IV e V) e instituiu-se como órgão administrativo encarregado da sua fiscalização (bases VIII e seguintes) o Conselho Superior de Economia.

Cometeu-se, no entanto, o pecado de deixar a sua entrada em vigor na dependência do decreto que a regulamentasse (base XVI), o que, pelas razões atrás referidas, nunca viria a ser publicado.

Com a Constituição de 1976, na sua versão original, a situação não se alterou.

É certo que os direitos e liberdades individuais estavam garantidos na Constituição e tinham primazia sobre os direitos económicos e sociais.

Todavia, no que tocava a liberdade de iniciativa económica privada ela estava limitada pelo interesse colectivo (artigo 85.º), não podendo ser exercida em certos sectores básicos, estando submetida ao Plano, que, por sua vez, tinha carácter imperativo.

Nestas circunstâncias, de nada valia o artigo 81.º no que toca às incumbências prioritárias do Estado, referir-se 'à equilibrada concorrência entre as empresas' como uma dessas incumbências.

Só com a revisão constitucional de 1982, e a alteração qualitativa que já então se adivinhava e veio a ser finalizada com a revisão de 1989 - o Plano passou a ser meramente indicativo para as empresas privadas (em 1982) e deixou mesmo de existir com a revisão de 1989 -, se criaram as condições para que fosse aprovada uma lei de concorrência.

Isso ocorreu com o Decreto-Lei n.º 422/83, posteriormente alterado pelos Decretos-Leis n.os 370/93 e 371/93, de 29 de Outubro.

O Decreto-Lei n.º 371/93 é, pois, o diploma legal que regula ainda hoje a concorrência em Portugal, uma vez que ainda não foi aprovada qualquer outra, tantas vezes anunciada.

Do ponto de vista substantivo, aquela proíbe certas práticas que tenham por objecto ou efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência (artigo 2.º) e a exploração abusiva de posição dominante (artigo 3.º). Além disso sujeita a notificação prévia as operações de concentração de empresas (artigo 7.º) em certas condições e proíbe os auxílios do Estado a empresas quando possam restringir ou afectar de forma significativa a concorrência no todo ou em parte do mercado (artigo 11.º).

Trata-se, no fundo, de um conjunto de normas, redigidas em conformidade com os actuais artigos 81.º e 82.º do Tratado de Roma (Amsterdão), que regem esta matéria no âmbito da União Europeia.

A nossa lei conhece ainda a figura do abuso de dependência económica (artigo 4.º) à semelhança do que acontece com a legislação francesa e alemã.

A lei portuguesa proíbe quer as restrições horizontais (acordos para fixação de preços, repartição de mercado, etc.) quer as restrições verticais (distribuição selectiva, distribuição exclusiva, etc.).

As práticas restritivas da concorrência podem, todavia, ser justificadas (concorrência meio) se contribuírem para melhorar a produção ou distribuição de bens e serviços ou promover o desenvolvimento técnico ou económico desde que, cumulativamente: '

  1. Reservem aos utilizadores desses bens ou serviços uma parte equitativa do benefício daí resultante; b) Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis para atingir esses objectivos; c) Não dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência numa parte substancial do mercado dos bens ou serviços.

    A fim de garantir a segurança aos agentes económicos estes podem pedir, no entanto, ao Conselho da Concorrência uma avaliação prévia sobre a natureza, proibida ou não, da prática adoptada. A Portaria n.º 1097/96, 29 de Outubro, regulamenta todo o procedimento para obter uma decisão.

    No que toca às concentrações, a lei impõe a notificação prévia das operações de concentração de empresas que preencham uma das seguintes condições:

  2. Criação ou reforço de uma quota superior a 30% no mercado nacional de determinado bem ou serviço, ou uma parte substancial deste; b) Realização, pelo conjunto das empresas envolvidas na operação de concentração, de um volume de negócios superior a 30 milhões de contos (Euro 15 000 000), em Portugal, no último exercício, líquidos de impostos directamente relacionados com o volume de negócios.' Importa dizer que o regime de concentrações previsto nesta lei não se aplica às instituições de crédito, sociedades financeiras e empresas de seguros.

    A notificação prévia deve ser efectivada antes de concluídos os negócios jurídicos necessários à concentração e antes do anúncio de qualquer oferta pública de aquisição.

    Até à autorização expressa ou tácita todos os negócios jurídicos celebrados com o intuito de a realizar são ineficazes.

    Em grandes linhas é este o direito substantivo da concorrência.

    As instituições de defesa da concorrência Para a sua aplicação instituíram-se como autoridades nacionais de concorrência a Direcção-Geral da Concorrência e Preços (hoje, Direcção-Geral do Comércio e Concorrência) e o Conselho da Concorrência.

    Com efeito, o Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, que é, como vimos, a lei em vigor sobre concorrência, atribui-lhe a competência para decidir os processos relativos às práticas restritivas da concorrência proibidas naquele diploma, bem como aqueles processos que a Direcção-Geral da Concorrência e Preços (hoje, Direcção-Geral do Comércio e Concorrência) lhe remeta e que tenham a ver com a violação das normas comunitárias para as quais os Estados membros sejam competentes.

    Atribui-lhe ainda competência para, nos casos em que o membro do Governo competente o entenda solicitar, emitir parecer sobre as operações de concentração sujeitas a notificação prévia.

    Por outro lado, no que toca à outra vertente capaz de pôr em causa as regras da concorrência - os auxílios do Estado - a lei, tendo-os previsto e considerando-os, em geral, violadores da concorrência, e, portanto, ilegais, não atribuiu qualquer competência ao Conselho nessa matéria, que ficou a pertencer exclusivamente ao âmbito governamental, sem prejuízo, naturalmente, do controlo judicial dos actos em que sejam atribuídos.

    A lei, nos casos em que atribui competência decisória ao Conselho, atribui-lhe também competência para aplicar as coimas aí previstas.

    O controle das decisões do Conselho é feito através do recurso para o tribunal de comércio desde a instituição destes tribunais em Outubro de 2000.

    O Conselho da Concorrência é composto de um presidente (magistrado) nomeado pelo Primeiro-Ministro, sob proposta dos ministros da Justiça e Economia, ouvido o Conselho Superior da Magistratura ou do Ministério Público, conforme os casos, e seis vogais, nomeados também pelo Primeiro-Ministro, sob proposta daqueles membros do Governo. Exercem as suas funções em acumulação e recebem uma gratificação mensal que foi fixada por despacho.

    Por outro lado, não tem qualquer autonomia administrativa e financeira, competindo o apoio à Secretaria-Geral do Ministério, que lhe fornece os meios humanos e materiais.

    No que toca à Direcção-Geral, as suas competências estão fixadas no artigo 12.º do mesmo diploma e traduzem-se, essencialmente, na identificação das práticas susceptíveis de infringir a...

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