Parecer n.º 4/2017

Data de publicação18 Dezembro 2017
SectionParte D - Tribunais e Ministério Público
ÓrgãoMinistério Público - Procuradoria-Geral da República

Parecer n.º 4/2017

Navegação Aérea de Portugal NAV EPE - Aliança COOPANS - Espaço Aéreo - Tráfego Aéreo - Sistema de Gestão de Tráfego Aéreo - Céu Aberto - Entidade Pública Empresarial - Formação do Contrato - Contratação In House - Código dos Contratos Públicos - Acordo de Cooperação - Adjudicação - Princípio da Concorrência - Princípio da Imparcialidade.

1.ª Mantendo a Coopans Alliance o figurino de entendimento que consta do texto atual do MoU e do Coopans ATM System Agreement, a adesão da Navegação Aérea de Portugal - NAV Portugal, E. P. E., à Coopans Alliance traduzir-se-á num acordo de cooperação celebrado com as cinco ANSP's que atualmente a integram.

2.ª A celebração desse acordo de adesão, nessas condições, está fora do âmbito de aplicação das regras de formação dos contratos públicos contidas na parte II do Código de Contratos Públicos.

3.ª É uma condição necessária de adesão à Coopans Alliance a aquisição à Thales Air Systems, SAS, de um sistema ATM idêntico ao que já é utilizado pelos demais parceiros desta aliança.

4.ª A adesão por uma entidade adjudicante a um acordo de cooperação já em execução, cujos termos condicionam totalmente a escolha por essa entidade de um bem a adquirir, o seu fornecedor e até alguns dos termos do contrato, configura um contexto que determina que o fornecimento desse bem não esteja nem seja suscetível de estar sujeito à concorrência de mercado.

5.ª Para que o contexto condicionador seja idóneo para justificar a aplicação da cláusula geral de exclusão contida no artigo 5.º, n.º 1, do CCP, em casos como o presente, é exigível que o acordo de cooperação a que se adere não tenha como objeto dominante a aquisição ou posterior assistência, desenvolvimento ou atualização do bem a adquirir, e que a adesão a esse acordo se paute por considerações relativas ao interesse público que preside à atividade desenvolvida pela entidade adjudicante, não podendo a razão determinante dessa adesão ser precisamente a aquisição, assistência, desenvolvimento ou atualização do bem a adquirir.

6.ª No caso que é objeto do presente parecer, o acordo de cooperação a que se pretende aderir, não tem apenas como objeto a aquisição ou posterior assistência, desenvolvimento ou atualização, em melhores condições, de um sistema ATM, tendo também outros objetivos que ultrapassam o mero fornecimento daquele bem e a prestação de serviços conexos, não sendo possível ao Conselho Consultivo, por se tratar de questão de facto, emitir um juízo sobre se aquela primeira área de cooperação é a dominante.

7.ª E, se existe um nítido interesse público europeu na cooperação entre os seus Estados e as respetivas ANSP's, com vista à criação de um espaço aéreo operacional integrado ao nível europeu, sendo fundamental nesse caminho uma fase de cooperação parcelar, onde se inclui a existência de acordos de parceria entre ANSP's, já não é detetável, na ordem jurídica europeia ou nacional, um interesse público na concreta adesão da ANSP portuguesa à Coopans Alliance.

8.ª As razões que poderão determinar esse interesse serão de ordem técnica, estratégica e económica, as quais igualmente escapam à área de competência de apreciação do Conselho Consultivo, a qual se reconduz a um exame jurídico e predominantemente de legalidade das questões que lhe são colocadas.

9.ª Daí que o quadro de dependência negocial referido na 3.ª conclusão apenas exclua a celebração do contrato de aquisição do sistema de gestão de tráfego aéreo pela Navegação Aérea de Portugal - NAV Portugal, E. P. E., à Thales Air System, SAS, da aplicação das regras da formação dos contratos públicos constantes da parte II do CCP, nos termos do artigo 5.º, n.º 1, deste diploma, caso se verifique que a Coopans Alliance não tem como objeto dominante a assistência, desenvolvimento e atualização de um sistema ATM comum e que a adesão da NAV Portugal, E. P. E., à Coopans Alliance, se funda em motivações relativas ao interesse público que preside à atividade desenvolvida por aquela empresa, não sendo a razão determinante dessa opção a aquisição, assistência, desenvolvimento e atualização de um sistema ATM.

10.ª Em todo o caso, sempre serão aplicáveis a este contrato os princípios gerais da atividade administrativa e as normas que concretizem preceitos constitucionais constantes do Código de Procedimento Administrativo e as relativas à fiscalização prévia do Tribunal de Contas.

Senhor Secretário de Estado das Infraestruturas

Excelência:

1 - Do objeto da consulta

Solicita Vossa Excelência que o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, com urgência, tome posição, nos termos do artigo 37.º, a), do Estatuto do Ministério Público, sobre a possibilidade da entidade pública empresarial Navegação Aérea de Portugal - NAV Portugal, E. P. E., aderir à Coopans Alliance, constituída pelas entidades congéneres em matéria de prestação de serviços de navegação aérea da Suécia, Irlanda, Dinamarca, Áustria e Croácia, e, "subsidiariamente", adquirir o novo sistema de gestão de tráfego aéreo, designado por TopSky, à Thales Air System, SAS, dispensando aquela empresa de recorrer às regras de formação dos contratos públicos.

Esta consulta apresenta como justificação o Memorando 003/2017 de 10 de fevereiro de 2017, enviado pela Navegação Aérea de Portugal - NAV Portugal, E. P. E., aos Senhores Secretários de Estado das Infraestruturas e do Tesouro (1), com as seguintes conclusões:

a) A NAV deve proceder à substituição do Sistema de Gestão de Tráfego Aéreo para a RIV de Lisboa e dos sistemas de torre para os quatro principais aeroportos (Lisboa, Porto, Faro e Funchal), pelo facto de o atual apresentar constrangimentos de evolução tecnológica e não permitir, em tempo útil e em termos de viabilidade financeira, o seu desenvolvimento para o cumprimento dos novos requisitos impostos ao Estado Português e à NAV pelos Regulamentos do Céu Único Europeu;

b) Face às várias opções disponíveis, a aquisição deste Sistema através da entrada num Acordo de Cooperação, ou seja numa Aliança pré-existente de Prestadores de Serviços de Navegação Aérea congéneres da NAV, designada COOPANS, é apontada como a solução mais vantajosa, em comparação com a entrada no Consórcio de ANSP ITEC, ou comparativamente com a aquisição do referido sistema mediante a abertura de um procedimento concursal, ao mercado através do lançamento de um concurso público;

c) Como lançamento de um concurso público para a aquisição de um Sistema ATM para o ACC de Lisboa, além da dificuldade da elaboração de Especificações Técnicas que, por um lado, fossem imparciais relativamente aos Sistema ATM do ITEC e do COOPANS, a NAV ver-se-ia isolada na definição e desenvolvimentos do Sistema, sujeita a suportar isoladamente todos os custos de aquisição inicial e de desenvolvimentos futuros, sem qualquer possibilidade de partilhar os respetivos custos e, finalmente, sem obtenção de qualquer tipo de sinergia ou influência que um dos dois tipos de Cooperação de ANSP existentes proporciona, mediante a contratação conjunta de um sistema desenvolvido pelo parceiro industrial e que, no caso do COOPANS, complementarmente, assegurará a Portugal e à NAV o acesso a relevantes centros de decisão do Programa SESAR, do Céu Único Europeu.

d) A adesão ao COOPANS envolve a partilha de custos de desenvolvimento comuns do Sistema pelos ANSP aliados e oferece à NAV uma participação ativa nos órgãos decisores desta Aliança, com voto igual ao dos restantes Membros, sendo as suas decisões tomadas por unanimidade e ainda, em termos estratégicos, designadamente o facto de a aliança ser membro do A6, com influência nas Instituições que Integram o Pilar Tecnológico do SES - Céu Único Europeu;

e) Diversamente no consórcio de ANSP designado por ITEC, a NAV teria um mero papel de "Associated Partner" da congénere ENAIRE, não sendo um membro de pleno direito com voz ativa, com um voto de valor três vezes inferior ao da sua congénere espanhola, não lhe sendo garantido qualquer tipo de acesso aos órgãos decisores das funcionalidades e evolução do Sistema ATM do ITEC;

f) Acresce que a adesão ao COOPANS cujo parceiro industrial é a THALES Air System, SAS, permitirá garantidas transferências tecnológicas e de "know-how" para a EDISOFT, através da instalação do futuro Sistema ATM no ACC de Lisboa, bem como no fornecimento pela própria EDISOFT do Sistema ATM para as Torres de Lisboa, Porto, Faro e Funchal, dotando Portugal de uma empresa de ponta no setor fabricante de Sistemas ATM, com investimento estrangeiro e criação de postos de trabalho com grande qualificação tecnológica.

Salientamos que a EDISOFT SA, é empresa detida maioritariamente, em 65 %, pela THALES Portugal SA sendo a NAV também acionista com 17,5 % do seu capital social.

g) Em termos de contratação pública a adesão a este tipo de parcerias com a subsequente aquisição da solução tecnológica desenvolvida pelo parceiro industrial pré-determinado, encontra-se fora da concorrência, excluindo o próprio CCP a aplicação das regras supostamente aplicáveis à aquisição do sistema em causa nos termos do n. 1 do artigo 5. do CCP (vigente ou do anteprojeto de revisão) face à posição relativa das partes no contrato ou do contexto da sua própria formação;

h) Acresce que, para além da NAV não depender do Orçamento Geral do Estado, todas as verbas para o investimento no novo Sistema serão suportadas através de receitas próprias da Empresa, não se prevendo o recurso a qualquer tipo de crédito ou mecanismo de financiamento, estando as verbas necessárias já contemplados no Plano de Desempenho da NAV para o 2.º Período de Referência (RP2) que termina em 31 de dezembro de 2019. As futuras necessidades de financiamento serão negociadas e contempladas no quadro dos Planos de Investimentos a considerar para o RP3 (2020-2024), que ainda será objeto de discussão e aprovação a curto prazo. Acresce que todos estes custos serão reembolsados à NAV, ao longo dos vários anos de amortização do investimento, através das taxas de rota e de terminal que são estabelecidas...

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