Parecer n.º 33/2016

CourtMinistério Público - Procuradoria-Geral da República
Publication Date19 Jun 2017

Parecer n.º 33/2016

Operação de loteamento urbano - Programas especiais de ordenamento do território - Alterações de iniciativa pública - Atos constitutivos de direitos - Tempus regit actum - Plano de Ordenamento da Orla Costeira.

1.ª As operações urbanísticas, na generalidade, integram o conceito de transformação dos solos, ultrapassando o simples uso ou fruição, ambos compreendidos na esfera originária de proteção do direito de propriedade privada (cf. artigo 62.º da Constituição e artigo 1305.º do Código Civil).

2.ª As pertinentes normas constitucionais, em especial o disposto no n.º 4 do artigo 65.º, não consentem um arquétipo legislativo que tome o designado jus aedificandi como inato às coisas imóveis e correlativos direitos reais de gozo. Só a administração pública pode legitimar as transformações do solo, através do plano, por ato administrativo ou sobre comunicação prévia, acrescentando ao conteúdo do direito civil de propriedade um direito subjetivo público de caráter real.

3.ª Não obstante, a pretensão dos proprietários de solos a obterem tal ampliação do conteúdo do seu direito é protegida pela livre de iniciativa económica (cf. artigo 61.º, n.º 1, da Constituição). Esta, contudo, possui um estatuto diminuído, uma vez que, ao contrário das demais liberdades fundamentais - elas próprias a demarcarem a ingerência de restrições, inclusivamente legislativas (cf. artigo 18.º, n.º 2 e n.º 3 da Constituição) - a liberdade de iniciativa económica há de mover-se na órbita que o legislador e a administração pública lhe traçarem.

4.ª A necessidade de os conjuntos de edificações autónomas num mesmo prédio ou em prédios contíguos terem de ser precedidos por uma operação de loteamento e respetiva licença municipal (ou, nos casos previstos na lei, de mera comunicação prévia) deve-se, fundamentalmente, à necessidade de afirmar a precedência da urbanização sobre a edificação, ou seja, garantir que um conjunto de novas edificações autónomas dispõe de infraestruturas adequadas, beneficia de espaços e equipamentos de utilização coletiva próprios, contribui para o bem comum com a cedência de terrenos a favor do domínio público ou do património municipal e assume um programa de edificação nos lotes ao qual se vinculam o promotor, os adquirentes de lotes e o município.

5.ª A licença de loteamento não deve ser qualificada como regulamento, nem como um plano nem como um negócio jurídico, conquanto o seu conteúdo revele traços normativos, em especial as especificações obrigatoriamente fixadas para a edificação em cada lote, apesar da função de instrumento de gestão territorial que desempenha e não obstante assumir uma natureza jurídica modal, evidenciada nos deveres, ónus, encargos, termos e condições que recaem sobre o loteador.

6.ª A licença de loteamento é um ato administrativo e é constitutiva de direitos e interesses legalmente protegidos, gozando da proteção constitucionalmente devida a estas posições jurídicas ativas ora por força de limites à revisão destes atos, ora por condicionar eventuais efeitos retroativos de outros atos administrativos, de regulamentos ou contratos administrativos e até da lei.

7.ª A construção nos lotes é permitida pelo direito que se constitui com as especificações do alvará ou título equivalente das operações de loteamento, posto que se antecipa para o licenciamento ou para os atos preparatórios da comunicação prévia a verificação da conformidade com a lei e com os planos aplicáveis por parte das obras a executar.

8.ª Vale isto por dizer que o tempo que rege o ato é, no caso das licenças e comunicações prévias de obras de edificação, em área abrangida por operação de loteamento, antecipado para o momento em que esta se constitui, na parte que seja especificada no alvará ou título equivalente.

9.ª O direito a edificar, porém, revela-se um direito incompleto, condicional e condicionado.

10.ª Não obstante garantir o aproveitamento de cada lote, segundo os parâmetros arquitetónicos e construtivos fixados nas especificações do título do loteamento, é um direito incompleto, pois só adquire plenitude com a comunicação prévia ou com a licença para início de obras de edificação no lote.

11.ª E, essa plenitude, de harmonia com o princípio da aquisição progressiva das faculdades urbanísticas (artigo 15.º, n.º 1, da Lei n.º 31/2014, de 30 de maio) é condicional, pois o direito a edificar em cada lote encontra-se sujeito às vicissitudes que atinjam a licença da operação de loteamento, designadamente na validade e eficácia respetivas, no seu conteúdo ou no objeto.

12.ª O referido direito encontra-se sujeito, fundamentalmente, a duas condições. A primeira, de natureza suspensiva, impede o início das obras de construção nos lotes sem estarem concluídas - ou devidamente garantida a conclusão - das obras de urbanização. A segunda é de natureza resolutiva e impede a comunicação prévia (ou o licenciamento) de obras de edificação nos lotes se a licença de loteamento tiver caducado, designadamente por incumprimento de prazos fixados ao loteador, se tiver sido anulada ou declarada nula ou se o objeto e conteúdo respetivos tiverem sido alterados restritivamente.

13.ª O direito a edificar nos lotes é ainda condicionado, com o sentido de a edificação a empreender estar salvaguardada apenas pelas especificações contidas no título da operação de loteamento, o que significa que as obras não ficam desobrigadas de cumprir as prescrições legais e regulamentares a que pela sua natureza, características e localização devam subordinar-se. Por outras palavras, o controlo administrativo de obras em área abrangida por operação de loteamento não se esgota em verificar a conformidade com a licença ou comunicação prévia de loteamento.

14.ª As alterações e aditamentos introduzidos no artigo 48.º do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, através do Decreto-Lei n.º 136/2014, de 9 de setembro, tiveram em vista, por um lado, no n.º 1, a adaptação à Lei n.º 31/2014, de 30 de maio, que determina sejam os planos especiais de ordenamento do território convolados em simples programas territoriais; por outro, no n.º 6, interpretar anteriores normas, de modo a reforçar o princípio da estabilidade das operações de loteamento urbano em face de planos posteriores com eficácia direta horizontal. Fê-lo, porém, em ambos os casos, sem referência aos planos especiais de ordenamento do território, apesar de estes manterem a vinculação direta dos particulares enquanto não ocorrer a transposição para os planos territoriais ou até se esgotar o prazo previsto na lei para o efeito.

15.ª Abstendo-se o legislador de mencionar no n.º 6, aditado ao artigo 48.º, do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, os planos especiais de ordenamento do território, deve a norma ser interpretada extensivamente, de modo a compreender todos os planos que, a título definitivo ou transitório, produzam idêntica vinculação direta e imediata de sujeitos públicos e particulares. É que esta omissão, em norma geral, parece apostada em refletir simetricamente a nova redação da norma excecional (cf. n.º 1 do artigo 48.º) que suprimiu os planos especiais de entre os instrumentos cuja execução permitia às câmaras municipais alterar potestativamente as operações de loteamento anteriormente constituídas.

16.ª Por seu turno, esta última norma não reclama idêntico método hermenêutico, de modo que deixou de poder ser invocada para não frustrar a execução de planos especiais. Isto não significa que as normas dos planos especiais tenham ficado comprometidas derradeiramente na sua execução.

17.ª Cumpre às câmaras municipais começarem por efetuar a transposição para os planos municipais das normas dos planos especiais, selecionadas pela administração central do Estado, suspendendo-se o licenciamento e a receção de comunicações prévias para novas operações urbanísticas (cf. artigo 145.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 80/2015, de 14 de maio), para, depois, então, confirmarem se ainda se mantém a necessidade de modificar unilateralmente anteriores operações de loteamento, nos termos do artigo 48.º do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, ou seja, através de procedimento administrativo próprio (n.os 2 e 3) e com garantia da reparação dos prejuízos a que a alteração dê lugar.

Senhor Ministro do Ambiente,

Excelência:

Com a legitimidade que lhe assiste, por via do disposto no artigo 37.º, alínea a), do Estatuto do Ministério Público (1), o Senhor Ministro do Ambiente houve por bem consultar a Procuradoria-Geral da República e pedir parecer ao seu Conselho Consultivo (2) a respeito de questão jurídica controvertida em matéria urbanística e de ordenamento do território.

Pretende Vossa Excelência que este corpo consultivo tome posição acerca dos efeitos jurídicos que um plano de ordenamento da orla costeira possa fazer recair em operações de loteamento urbano, anteriormente licenciadas ou previamente comunicadas, mas não integralmente executadas.

Em relação aos lotes que se encontrem por edificar, importa saber se continuam a aplicar-se as prescrições próprias do loteamento (especificadas no alvará ou em outro título) ou se prevalecem as limitações, condicionamentos e até restrições decorrentes do novo instrumento de gestão territorial ou da sua modificação.

Vale isto por averiguar, como prossegue Vossa Excelência, quando e em que termos ocorre a constituição do direito a edificar em lotes regularmente constituídos.

Oferecem-se duas alternativas; ou constitui-se, ab initio, com o licenciamento (ou por efeito de comunicação prévia da operação de loteamento) ou apenas se adquire com o deferimento da licença ou com a apresentação de comunicação prévia das obras de edificação a empreender.

(1)

Delimitação do objeto.

Trata-se, por outras palavras, de investigar da operação de loteamento urbano o seu estatuto jurídico, sabendo, de antemão, duas coisas, pelo menos, e que aparentemente brigam entre si. Uma vez constituída a operação de loteamento urbano, a lei atribui-lhe uma função conformadora das obras a executar...

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