Parecer n.º 26/2017
| Data de publicação | 01 Fevereiro 2018 |
| Seção | Parte D - Tribunais e Ministério Público |
| Órgão | Ministério Público - Procuradoria-Geral da República |
Parecer n.º 26/2017
REN - Rede Elétrica Nacional S. A. - Contrato de aquisição de eletricidade - Central de Sines - Responsabilidade tributária - Encargos de potência e/ou de energia - Cláusula contratual - Interpretação preço - Custo de produção custo de manutenção do equilíbrio contratual - Transmissão da responsabilidade - Reserva legislativa da AR - Cessação antecipada - Alteração das circunstâncias - Direito de superfície - Bens do domínio privado do Estado - Cedência de exploração - Resolução de contrato indemnização prorrogação.
Senhor Secretário de Estado da Energia:
Excelência:
1.ª Em 26 de setembro de 1996 a REN - Rede Elétrica Nacional, S. A., concessionária da Rede Nacional de Transporte, como compradora, e a CPPE - Companhia Portuguesa de Produção de Eletricidade, S. A., como produtora e vendedora, outorgaram um contrato de aquisição de eletricidade da capacidade total, em potência e energia, dos Grupos 1 a 4 da Central de Sines, considerando-se o contrato iniciado em 1 de janeiro de 1995 e tendo o seu termo em 31 de dezembro de 2017.
2.ª Na cláusula 21. deste contrato as partes acordaram que quer a produtora, quer a comparadora, na eventualidade de ocorrer uma alteração nas responsabilidades tributárias da primeira, tinham a faculdade de, mediante notificação à contraparte, determinarem a correção do cálculo do Encargo de Potência e/ou de Energia, de modo a assegurar que a produtora ficava na mesma situação financeira em que estaria caso não se tivesse verificado tal alteração fiscal, o que pressupõe que essas responsabilidades já integravam aqueles encargos.
3.ª Sendo essas responsabilidades encaradas no espírito desta cláusula como um custo do centro eletroprodutor, deve a mesma ser interpretada como abrangendo não todo e qualquer tributo, cuja responsabilidade recaísse sobre a produtora, mas apenas aqueles que respeitassem a facto tributário inserido na atividade de produção da eletricidade contratualizada, estando expressamente previstos no ponto 21.3.1. o Imposto sobre Produtos Petrolíferos, a Contribuição Autárquica e a Taxa de utilização da água de refrigeração da Central, relativamente aos quais a produtora beneficiava de isenção de pagamento.
4.ª Os preços acordados nos CAE procuraram refletir os custos reais de produção, garantindo, a sua cobertura, estando incluídos nesses custos os tributos que as entidades produtoras pagavam em resultado das diferentes ações inerentes à sua atividade produtiva.
5.ª Na referida cláusula 21. não se determina que a responsabilidade pelo pagamento dos tributos abrangidos por essa previsão, na medida em que foi modificada, direta ou indiretamente, passe a recair sobre os consumidores de eletricidade, mas apenas que essas alterações, na medida em que provocam um agravamento ou diminuição dos custos de produção se devem refletir no preço da eletricidade contratualizado, resultando a repercussão da remuneração paga pela entidade concessionária da RNT nas tarifas a satisfazer pelos consumidores de eletricidade de imposição legal.
6.ª Sendo comum no processo económico de fixação de preços de um bem, a consideração dos custos da sua produção, neles se integrando os tributos devidos em consequência da atividade produtiva desenvolvida, não é possível afirmar que a repercussão no preço de um bem do valor desses tributos equivale a uma transmissão da responsabilidade pela satisfação dos deveres tributários, proibida pelo artigo 29.º da LGT, ou que estamos perante uma violação da reserva do poder legislativo da Assembleia da República no domínio tributário, pelo que não é possível afirmar que tal cláusula é nula, na interpretação restritiva enunciada na terceira conclusão.
7.ª Em 27 de janeiro de 2005, a REN - Rede Elétrica Nacional, S. A., e a CPPE - Companhia Portuguesa de Produção de Eletricidade, S. A., dando cumprimento às disposições do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 185/2003, de 20 de agosto, e dos artigos 2.º, n.º 1, 9.º e 10.º do Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro, celebraram um acordo em que regularam os termos e condições específicos relativos à cessação antecipada do Contrato de Aquisição de Energia celebrado em 26 de setembro de 1996, referente à Central Electroprodutora de Sines.
8.ª Do clausulado quanto ao cálculo do valor inicial dos CMEC pela cessação antecipada do CAE de Sines, verifica-se que a cessação deste contrato, relativamente à previsão da relevância da alteração das circunstâncias constante da sua cláusula 21.ª, respeitante à alteração das responsabilidades tributárias do produtor, não foi um elemento ponderado na fixação daquele valor, uma vez que tal cláusula apenas dispunha sobre a verificação de uma circunstância de ocorrência eventual.
9.ª Contudo, se tal cláusula foi acionada na vigência do CAE, por se ter verificado uma alteração das responsabilidades tributárias da produtora na vigência do contrato, tal poderá ter-se repercutido, para mais ou para menos, no cálculo do Encargo de Potência e/ou de Energia, o que, a verificar-se, se refletiu no cálculo dos CMEC, nos termos previstos na cláusula 4.ª, n.º 2, quando remete para a fórmula constante dos n.º 1 e 2, do artigo 1.º, do anexo 1 do Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro, a qual inclui a ponderação dos encargos fixos de operação e manutenção do centro eletroprodutor correntes assim como os encargos variáveis.
10.ª Uma das variações que estava prevista na cláusula 21.º do CAE de Sines era precisamente a alteração das responsabilidades tributárias da produtora, pelo que, face ao acordado, caso ocorra uma alteração das responsabilidades tributárias da produtora relativas à sua atividade de produção de eletricidade, em data posterior à cessação do CAE de Sines, poderá verificar-se uma correção, a efetuar na revisão anual, do valor inicial dos CMEC.
11.ª Do mesmo modo, as alterações ocorridas no montante dos tributos, cujo facto tributário se inserisse na atividade de produção de eletricidade, podem determinar uma correção do valor final dos CMEC.
12.ª Tendo-se concluído que a cláusula 21.ª do CAE de Sines não determina qualquer alteração da entidade responsável pelo pagamento de impostos, fica prejudicada a questão de saber se a mesma se traduz num auxílio de Estado, para os efeitos previstos nos artigos 107.º e seg. do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.
13.ª O Decreto-Lei n.º 120/73, de 23 de março, autorizou o Gabinete da Área de Sines a contratar, no prosseguimento dos objetivos fixados pelo Decreto-Lei n.º 270/71, de 19 de junho, mediante simples ajuste direto, a constituição de direitos de superfície, relativamente a terrenos no seu domínio privado, por prazos nunca inferiores a 10 anos, sendo o prazo fixado renovável por vontade do superficiário, salvo as limitações legais ou contratualmente estabelecidas.
14.ª No uso desta autorização, em 11 de dezembro de 1987, representante do Gabinete do Planeamento de Desenvolvimento da Área de Sines, instituto público dotado de personalidade jurídica e património próprio, por escritura pública, declarou que este Instituto era dono e possuidor de um prédio misto e seis prédios rústicos, que identificou, com a área total de 1.189.699,40 m2, os quais integravam o domínio privado daquele Instituto, e que sobre eles constituía um direito de superfície a favor de Eletricidade de Portugal - E. P., o que foi aceite por esta.
15.ª Após a extinção do Gabinete da Área de Sines pelo Decreto-Lei n.º 228/89, de 17 de julho, o Decreto-Lei n.º 6/90, de 3 de janeiro, procedeu à transmissão ope legis para o Estado, integrando os respetivos bens no seu domínio privado, da propriedade dos imóveis pertencentes ao Gabinete da Área de Sines, tendo, no mesmo diploma, sido efetuada uma segunda transferência, para o Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e ao Investimento (IAPMEI), de alguns desses imóveis, entre os quais se encontravam aqueles que tinham sido objeto da constituição do direito de superfície acima referido, pelo que o IAPMEI passou a ocupar a posição de fundeiro nesse contrato.
16.ª Em 28 de junho de 1991, o IAPMEI celebrou um denominado Acordo de Gestão com a PGS - Sociedade de Promoção e Gestão de Áreas Industriais e Serviços, S. A., através do qual cedeu a exploração de um determinado património, onde se incluíam os terrenos sobre os quais incidia o direito de superfície aqui em análise, transferindo a administração desses bens para aquela entidade gestora, em termos económico-financeiros, o que compreende a sua conservação, valorização e rendibilidade, tendo em vista a prossecução do interesse público e a racionalização dos recursos disponíveis, de acordo com o princípio da boa administração, incluindo quer a constituição de novos direitos de superfície, quer o exercício dos direitos e deveres inerentes às relações jurídicas superficiárias já constituídas.
17.ª Na cláusula 8.ª do contrato de constituição do direito de superfície as partes acordaram no pagamento de uma indemnização pelo fundeiro à superficiária, nos casos de extinção do direito de superfície pelo decurso do prazo, por acordo, ou por resolução do contrato, consistente no valor real da obra ao tempo em que a indemnização se calcular, a qual se revela consentânea quer com a previsão que constava do artigo 24.º, b), da Lei n.º 2030, de 22 de junho, quer com o atualmente disposto no artigo 72.º do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto.
18.ª Tendo o CAE e o respetivo acordo de cessação antecipada sido celebrados posteriormente ao contrato de constituição do direito de superfície, o disposto naqueles contratos não é suscetível de colocar em causa a validade do clausulado no contrato de constituição do direito de superfície, podendo apenas, eventualmente, refletir-se na sua aplicabilidade, designadamente no cálculo do quantum indemnizatório.
19.ª No CAE de Sines, ao dispor-se sobre a futura utilização do sítio da Central, nas hipóteses de extinção do CAE por este terminar na data prevista para o seu fim, nos termos da cláusula 25.1.3., ou por resolução unilateral da...
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