Decreto-Lei n.º 352/86, de 21 de Outubro de 1986

Decreto-Lei n.º 352/86 de 21 de Outubro 1. Consta do Programa do Governo a reformulação, por fases, do direito comercial marítimo, agora confinado ao livro III do quase centenário Código Comercial. Trata-se de uma opção motivada; com efeito não seriam, por certo, exequíveis as duas outras alternativas: ou a de rever e completar o próprio Código, nele incluindo as normas inovadoras, ou a de preparar um código da navegaçãomarítima.

Realmente, e quanto à primeira alternativa, é de reconhecer que, mesmo não sobrevalorizando em excesso o clássico 'particularismo' do direito marítimo, sempre será de lhe atribuir uma diferenciadora autonomia face à lei comercial geral e à sua possível unidade contextual e orgânica. A inclusão no Código Comercial, como a que ocorreu em relação ao Handelsgesetzbuch alemão de 1897, constitui uma ideia hoje generalizadamente posta de lado.

No tocante à segunda alternativa, a monumentalização do labor legislativo implicaria duas figuráveis dificuldades: por um lado, o sistema de direito marítimo é hoje propenso à descodificação, até porque as suas áreas se renovam com diversificados ritmos; por outro lado, porque não existe em Portugal, neste domínio, uma elaboração dogmática bastantemente densa e modernizada para tornar praticável, em termos efectivos, uma reformulação global.

Daí o ter-se decidido pelo faseamento, tal como aconteceu em França, a partir de1966.

Neste esquema, entendeu-se que a reforma deveria iniciar se pelos contratos de utilização comercial do navio. E o primeiro desses contratos será o do transporte de mercadorias por mar, a que se seguirão o de transporte de passageiros, o de reboque e o de fretamento. Encarar-se-á ainda o contrato de leasing de navios, inadequadamente designado no Decreto-Lei n.º 287/83, de 22 de Junho, por 'fretamento em casco nu, com opção de compra' e imprecisamentedisciplinado.

A razão de ser da metodologia adoptada não será difícil de justificar. Terá sido no transporte de mercadorias que, no último quarto de século, se operou uma mais caracterizada 'revolução'; isto na sugestiva terminologia de Paul Chauveau.

  1. O elemento matricialmente determinante da distinção entre o transporte de mercadorias e o fretamento é o de que aquele respeita a uma carga e este a um navio; o fretador não assume qualquer obrigação directa em relação às mercadorias transportadas, não sendo, pois, automaticamente responsável pela sua perda ou avaria, havendo que demonstrar que procedeu com culpa.

    Entretanto, o nosso Código Comercial, na esteira da Ordenança de Colbert de 1681, não substancialmente alterada pelo Código francês de 1808, faz tábua rasa de tal distinção.

    O que, em boa verdade, não deixa de ser compreensível. O fretamento a tempo era, então, uma realidade desconhecida; daí que o tipo de fretamento perspectivado no Código de Veiga Beirão tenha sido o fretamento por viagem.

    E, por isso mesmo, nele se considera comum a todas as modalidades de fretamento a problemática das estadias e sobrestadias ou sobredemoras (artigos 541.º, n.º 7, e 545.º), que apenas alcança razão de ser no fretamento por viagem. E se o artigo 546.º fala do contrato de fretamento 'ao mês ou por período determinado', é óbvio que apenas o faz para cálculo do frete.

    Significativamente, foi na legislação francesa de 1966 que primeiro se acolheu a não sobreposição das geografias normativas dos contratos de transporte de mercadorias e de fretamento; era essa, como se sabe, a insistente lição de Rodière. As realidades práticas e económicas apontavam para a distinção, que alguma doutrina pressentia já e cujas raízes eram detectáveis no século XVI. O certo, porém, é que a completa interação dos dois conceitos passou, até Rodière, como moeda corrente. E, nessa confusão, o peso do prestigioso Ripert mostrou-se decisivo; para ele, os dois conceitos eram reversíveis; se, por um lado, asseverava que o fretamento era um contrato de transporte, afirmava, por outro, que 'qualquer contrato que tiver por objecto o transporte de mercadorias por mar é um fretamento'.

    Preponderava na base de tal infixidez a circunstância, já aduzida, de no século XIX o fretamento a tempo não ser uma realidade praticada. Ora o fretamento por viagem tem a ver, como o transporte, com a deslocação de uma carga de um local para outro. O que acontece é que a prestação nuclear do fretador consiste em fornecer um navio em bom estado de navegabilidade, cuja gestão náutica lhe continua a pertencer. Aliás, ainda hoje os dois contratos - o fretamento por viagem e o transporte - ficam paredes meias; no dizer de Jacques Potier o fretamento por viagem está tendencialmente ameaçado da suspeita de encobrir um verdadeiro contrato de transporte (em Études offertes à René Rodière, 1981, p. 465). Mas, até por isso, a distinção será mais veementemente necessária, que as regras legais do transporte são quase sempre injuntivas, o que não acontece no fretamento.

  2. A regulamentação consagrada no presente diploma é abertamente inovadora. Desde logo, porque dissipa as dúvidas dimanadas do transporte no convés. Sempre o direito marítimo se revelou avesso a tal modalidade de estiva; assim já no Consulado do Mar e na referida Ordenança de 1681. Posta no convés, a carga afectaria a estabilidade do navio e a sua aptidão para enfrentar o mar. Mas, para além desse interesse por assim dizer geral, respeitante a toda a expedição marítima, atentava-se ainda nos específicos interesses dos carregadores; ficariam as mercadorias mais expostas às águas da chuva e do mar e potenciar-se-ia o risco de queda ao mar. Estaria, para além disso, em causa a segurança da própria tripulação; num convés onde se amontoassem demasiadas mercadorias tornar-se-ia mais difícil a movimentação da equipagem, criando-se mais uma fonte de acidentes de trabalho.

    Predominavam, no entanto, os interesses dos carregadores; daí que o consentimento destes legitimasse, tradicionalmente, a arrumação no convés; é o que, concludentemente, transparece da segunda parte do artigo 497.º do CódigoComercial.

    A Convenção de Bruxelas de 1924 em matéria de conhecimentos, como decorrência deste circunstancialismo, considerou-se inaplicável [alínea c) do artigo 1.º] quando a carga seja declarada como carregada no convés e, de facto, assim seja transportada. Só que tal solução ainda mais veio perturbar a clareza do sistema. É que, a partir de então, o transporte no convés classicamente havido como regular, porque consentido pelo carregador, deixou de o ser. Verdadeiramente, apenas subsistirão no espaço normativo da Convenção os transportes no convés tradicionalmente irregulares, na medida em que não consentidos pelo carregador.

    Excluído nestes termos o transporte no convés da...

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