Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro de 2008

RESUMO

Aprova o Código dos Contratos Públicos, que estabelece a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo

 
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Decreto-Lei n. 18/2008

de 29 de Janeiro

1 - O presente decreto -lei aprova o Código dos Contratos Públicos (CCP), que estabelece a disciplina aplicável à contrataçáo pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo.

Trata -se do primeiro diploma com um tal duplo objecto no ordenamento jurídico português, assumindo -se, por isso, como um importante marco histórico na evoluçáo do direito administrativo nacional e, em especial, no domínio da actividade contratual da Administraçáo. Para além do objectivo de alinhamento com as mais recentes directivas comunitárias, a cuja transposiçáo aqui se procede, o CCP procede ainda a uma nova sistematizaçáo e a uma uniformizaçáo de regimes substantivos dos contratos administrativos atomizados até agora.

Em primeiro lugar, o CCP procede à transposiçáo das Directivas n.os 2004/17/CE e 2004/18/CE, ambas do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, alteradas pela Directiva n. 2005/51/CE, da Comissáo, de 7 de Setembro, e rectificadas pela Directiva n. 2005/75/CE, do

Parlamento Europeu e da Comissáo, de 16 de Novembro. A propósito do cumprimento desta obrigaçáo comunitária, o CCP cria um conjunto homogéneo de normas relativas aos procedimentos pré -contratuais públicos, pelo que o seu conteúdo vai além da mera reproduçáo das regras constantes das referidas directivas. Na verdade, o CCP envolve náo só a transposiçáo e concretizaçáo dessas regras, na medida em que o legislador comunitário reservou para o legislador nacional, em vários domínios, uma margem de livre decisáo (que importa exercer, nuns casos, em sintonia com a melhor tradiçáo portuguesa e, noutros casos, rompendo com práticas do passado que se náo justificavam ou care-ciam de ajustamentos), mas também a regulaçáo de todos os procedimentos que náo se encontram abrangidos pelos âmbitos objectivo e subjectivo das directivas, mas que náo deixam, por isso, de revestir a natureza de procedimentos pré -contratuais públicos - pelo que devem beneficiar de um tratamento legislativo integrado.

Em segundo lugar, o CCP desenha também uma linha de continuidade relativamente aos principais regimes jurídicos actualmente em vigor (em especial, os Decretos-Leis n.os 59/99, de 2 de Março, 197/99, de 8 de Junho, e 223/2001, de 9 de Agosto, que têm constituído a matriz da contrataçáo pública portuguesa nos últimos anos), de forma a garantir segurança e estabilidade jurídica aos operadores económicos. Simultaneamente, o CCP representa um esforço de modernizaçáo, visível, aliás, a três níveis

754 fundamentais: (i) no plano da investigaçáo e desenvolvimento, o CCP prescreve que relativamente a contratos de valor igual ou superior a € 25 000 000 o adjudicatário é obrigado a elaborar um ou vários projectos de investigaçáo e desenvolvimento directamente relacionados com as prestaçóes que constituem o objecto desse contrato, a concretizar em território nacional, pelo próprio ou por terceiros, de valor correspondente, em regra, a pelo menos 1 % do preço contratual; (ii) no plano da permeabilidade à evoluçáo tecnológica e às possibilidades oferecidas pelas vias electrónicas, o CCP adequa o regime da contrataçáo pública às exigências da actualidade, maxime às impostas pelo e-procurement e pelas novas exigências decorrentes da Estratégia Nacional de Compras Públicas Ecológicas; (iii) no plano da própria evoluçáo jurídica e sua articulaçáo com áreas conexas, o CCP procura, entre outras coisas, ajustar o regime da contrataçáo e da execuçáo dos contratos por ele abrangidos às técnicas de financiamento hoje em dia correntes, sobretudo no domínio dos contratos de concessáo, avultando, naturalmente, as de project finance, acquisition finance e asset finance.

Em terceiro lugar, o CCP - enquanto instrumento de codificaçáo da disciplina aplicável à contrataçáo pública e do regime substantivo dos contratos administrativos, motivado pela necessidade de uniformizaçáo de regras dispersas, de regulamentaçáo de vazios jurídicos, de simplificaçáo procedimental e de modernizaçáo legislativa - prossegue o objectivo de introduzir um maior rigor e celeridade em matéria de contrataçáo pública e de execuçáo de contratos administrativos, tendo em conta a relevância da actividade administrativa contratualizada, bem como a indispensabilidade do controlo da despesa pública.

2 - No que diz respeito à disciplina aplicável à contrataçáo pública, destaca -se o respectivo âmbito objectivo: a fase de formaçáo dos contratos, qualquer que seja a sua designaçáo e a sua natureza administrativa ou privada, a celebrar pelas entidades adjudicantes. A referida disciplina aplica -se, em especial, à formaçáo de contratos cujo objecto abranja prestaçóes que, designadamente em razáo da sua natureza ou das suas características, bem como da posiçáo relativa das partes no contrato ou do contexto da sua própria formaçáo, estáo ou sejam susceptíveis de estar submetidas à concorrência de mercado. Nesta cláusula geral cabem os contratos típicos regulados pelas directivas comunitárias, bem como os contratos de concessáo de serviços e de sociedade, em relaçáo aos quais o CCP autonomiza, designadamente, o regime substantivo.

Acresce, ainda, a este propósito, uma opçáo que se reveste de especial importância: a inaplicabilidade das regras da contrataçáo pública à fase de formaçáo de contratos quando se verificarem os pressupostos de (i) a entidade adjudicante exercer sobre a actividade da entidade adjudicatária, isoladamente ou em conjunto com outras entidades adjudicantes, um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços e de (ii) a entidade adjudicatária desenvolver o essencial da sua actividade em benefício de uma ou de várias entidades adjudicantes que exerçam sobre ela o referido controlo análogo (a comummente designada contrataçáo in house).

Relativamente ao âmbito subjectivo de aplicaçáo das regras da contrataçáo pública, a novidade fundamental diz respeito à rigorosa transposiçáo da noçáo comunitária de «organismo de direito público» - introduzida de forma a acompanhar o entendimento que tem sido veiculado pela jurisprudência comunitária e portuguesa. Promove -se, pois,

a sujeiçáo das entidades instrumentais da Administraçáo Pública às regras dos procedimentos pré -contratuais públicos. Concretamente, inclui -se no âmbito subjectivo de aplicaçáo qualquer pessoa colectiva que, independentemente da sua natureza pública ou privada, tenha sido criada especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, e que seja financiada maioritariamente pelas entidades adjudicantes do sector público administrativo tradicional ou esteja sujeita ao seu controlo de gestáo ou tenha um órgáo de administraçáo, direcçáo ou fiscalizaçáo cujos membros sejam em mais de metade designados, directa ou indirectamente, por aquelas entidades. Acrescentando -se, a título explicativo, que sáo consideradas pessoas colectivas criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, aquelas cuja actividade económica se náo submeta à lógica do mercado e da livre concorrência.

Em relaçáo aos procedimentos pré -contratuais, o CCP procede a uma reduçáo do seu número e da sua diversidade, uniformizando a nomenclatura e regras procedimentais aplicáveis. Concretamente, prevêem -se apenas os seguintes procedimentos: ajuste directo, negociaçáo com publicaçáo prévia de anúncio, concurso público, concurso limitado por prévia qualificaçáo e diálogo concorrencial. Eliminam-se, desta forma, os procedimentos que se revelam menos consentâneos com a concorrência ou cujas diferenças em face dos demais náo justificariam, apesar disso, a respectiva autonomizaçáo (nomeadamente o concurso limitado sem apresentaçáo de candidaturas ou sem publicaçáo de anúncio, a negociaçáo sem publicaçáo prévia de anúncio e a consulta prévia).

Por outro lado, o CCP revê em alta os limites relativos ao valor do contrato em funçáo do procedimento pré-contratual adoptado. Considera -se estratégico pôr fim à actual banalizaçáo dos procedimentos de tramitaçáo mais pesada e complexa (designadamente o concurso público e o concurso limitado). Para efeitos da determinaçáo do valor do contrato, consagra -se um sistema que impeça as actuais disfunçóes relacionadas com o método assente nas estimativas (que só excepcionalmente é permitido). Assim sendo, afirma -se a regra de que a escolha do procedimento condiciona o valor do contrato a celebrar - entendido este último como o valor máximo do benefício económico que, em funçáo do procedimento adoptado, pode ser obtido pelo adjudicatário com a execuçáo de todas as prestaçóes que constituem o objecto contratual.

Relativamente à escolha dos procedimentos em funçáo de critérios materiais, o legislador nacional surge à partida condicionado pelas directivas comunitárias - pelo menos acima dos limiares por elas previstos e para os contratos a elas sujeitos - restando, por isso, uma reduzida margem de opçáo legislativa. Adicionalmente, foram criadas regras especiais para a escolha do procedimento em funçáo do tipo de contrato a celebrar ou da respectiva entidade adjudicante.

O presente Código introduz uma maior exigência ao nível da qualificaçáo dos candidatos, em sede de concurso limitado e de procedimento de negociaçáo, criando dois modelos de qualificaçáo: (i) o modelo simples, que corresponde à verificaçáo do preenchimento de requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira fixados no programa do procedimento; e (ii) o modelo complexo, que assenta num sistema de selecçáo de um número pré -definido de candidatos...

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